Совместные предприятия — одна из 2-х форм прямых иностранных инвестиций в экономику КНР.
Законодательство КНР требует, чтобы хозяйственная деятельность зарубежных компаний в Китае была зарегистрирована. В подавляющем большинстве случаев представительства иностранных предприятий не могут вести в КНР хозяйственную деятельность, поэтому компании со 100% иностранным капиталом и совместные предприятия являются основными формами полноценного присутствия иностранного бизнеса в Китае. Рассмотрим ключевые моменты создания и функционирования совместных китайско-иностранных предприятий.
Существует 2 вида совместных предприятий в КНР: паевые и контрактные. Иногда паевые предприятия называются предприятиями совместного капитала или просто совместными предприятиями, а контрактные – совместного сотрудничества или кооперационными совместными предприятиями. По-английски это будет, соответственно, equity joint ventures и contractual или cooperative joint ventures. На наш взгляд, основное различие между теми и другими в том, что отношения участников между собой и с другими хозяйствующими субъектами в паевых СП определяются в соответствии с принципами правового регулирования компаний с ограниченной ответственностью (ограничение ответственности участников уставным капиталом СП, несение рисков, участие в управлении и право на получение прибыли в соответствии с долей в уставном капитале), а в контрактных СП – в соответствии с договоренностью участников, закрепленной в учредительном договоре. Кроме того, сотрудничество несовместным не бывает. Поэтому мы предпочитаем использовать формулировки «паевые совместные предприятия» и «контрактные совместные предприятия».
В представленной таблице приведены основные различия двух типов совместных предприятий.
|
Паевые СП |
Контрактные СП |
| Организационно-правовая форма |
Компании с ограниченной ответственностью |
Компании с ограниченной ответственностью либо отсутствие статуса юридического лица |
| Статус юридического лица |
Да |
Да или нет, по соглашению участников |
| Ответственность участников |
Ограничена суммой взноса в уставный капитал СП |
Не ограничена |
| Внесение уставного капитала |
В денежной и/или имущественной форме, в последнем случае требуется заключение независимого оценщика |
В денежной или имущественной форме, в последнем случае стоимость инвестиций может определяться соглашением сторон |
| Режим собственности в отношении инвестиций участников |
Инвестиции находятся в собственности СП |
Инвестиции находятся в собственности СП либо в собственности каждого из участников либо в совместной собственности |
| Распределение рисков и прибыли |
В соответствии с долями участников в уставном капитале |
По соглашению сторон |
| Органы управления |
Совет директоров, генеральный директор |
Совет директоров или орган совместного управления (совместный управляющий комитет), генеральный директор |
Как видно, контрактные совместные предприятия являются более гибкой с точки зрения организационной структуры, управления, распределения рисков и прибыли формой создания СП, чем паевые, однако требуют более кропотливой работы по подготовке учредительных документов и более плотной работы с органами Министерства коммерции КНР, в компетенции которых находится утверждение этих документов, после чего они вступают в силу. Кроме того, ответственность учредителей контрактных СП, не имеющих статуса юридического лица, не ограничена. Паевые СП, являясь компаниями с ограниченной ответственностью, имеют более жесткую структуру, однако, как показывает практика, легче проходят процедуру утверждения и регистрации.
Вопросы создания и функционирования совместных предприятий регламентируются как общими правовыми нормами – Закон КНР «О компаниях», Нормы и правила «О регулировании регистрации компаний» – так и специальными, т.е. Законом КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» в редакции от 03.09.2016, Законом КНР «О контрактных совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» в редакции от 07.11.2016 и Правилами их применения.
Кроме того, на совместные предприятия распространяется действие нормативных актов, регулирующих инвестиции в определенные отрасли в целом, например, для учебных заведений, создаваемых иностранцами, – Закона КНР «Об образовании», Закона КНР «О профессиональном образовании» и Закона КНР «О стимулировании негосударственного образования», а также участия в этих отраслях именно иностранного капитала – Норм и правил создания учебных заведений с иностранным участием.
Наконец, на совместные предприятия, имеющие статус юридического лица КНР, распространяется действие всех законов и правил, имеющих отношение к деятельности юридических лиц, а на предприятия, не имеющие статуса юридического лица – действие соответствующих нормативных актов, например, Общих положений гражданского права КНР.
Организационно-правовой формой совместных предприятий чаще всего является компания с ограниченной ответственностью. Как сказано выше, контрактные совместные предприятия могут не иметь статуса юридического лица; кроме того, совместные предприятия, образованные, например, в результате приобретения иностранной компании доли в китайской акционерной компании, могут существовать в форме акционерной компании.
Юридические лица в КНР наделены специальной (ограниченной) правоспособностью. В отличие от России, где коммерческие организации могут заниматься любыми видами предпринимательской деятельности и совершать любые необходимые для этого сделки, в Китае сфера деятельности предприятий строго зафиксирована в учредительных документах и даже указана в свидетельстве о государственной регистрации юридического лица – свидетельстве о праве ведения хозяйственной деятельности.
Сфера хозяйственной деятельности совместных предприятий в КНР также строго ограничена. Более того, поскольку процедура создания предприятия с иностранными инвестициями сложнее, чем создание китайских компаний и предполагает участие большего количества государственных органов, ограничения по сфере деятельности также более строгие.
Кроме того, существуют законодательно установленные ограничения на инвестирование иностранного капитала в определенные отрасли. Основным документом, устанавливающим правила осуществления прямых иностранных инвестиций в экономику КНР, является «Каталог-руководство отраслей для инвестирования иностранного капитала», выпускаемый Министерством коммерции КНР. В настоящее время действует редакция Каталога от 28 июля 2017 года. Отрасли экономики в Каталоге разделены на три раздела: «иностранные инвестиции поощряются», «иностранные инвестиции допускаются с ограничениями» и «иностранные инвестиции запрещены». Разумеется, создание предприятий с иностранными инвестициями отраслях, куда запрещено привлечение иностранных инвестиций, невозможно; но и в «поощряемом» разделе присутствует ряд ограничений, где возможны только совместные предприятия. Например, производство лекарственного сырья для препаратов традиционной китайской медицины, ряда химических продуктов, тяжелого оборудования, автомобилей; добыча некоторых полезных ископаемых; создание учреждений высшего образования; бухгалтерских, аудиторских компаний и др. возможны только в рамках паевых или контрактных совместных предприятий.
На данный момент в КНР законодательно не установлено требований по минимальному размеру уставного капитала компаний. Теоретически эти должно относиться и к совместным предприятиям, но на практике это не так.
В КНР есть отрасли, где минимальный размер уставного капитала для предприятий с иностранными инвестициями установлен законодательно.
Поскольку создать в Китае компанию – снять, отремонтировать и обустроить офис или, тем более, производственное помещение, набрать персонал и начать деятельность на очень маленькую сумму невозможно, то минимальный размер уставного капитала корректируется регистрирующими органами в сторону увеличения в соответствии необходимым размером разумных, по их мнению, стартовых вложений.
Если для производственной компании стартовые вложения рассчитываются достаточно легко, т.к. стоимость оборудования, сырья, потребляемой электроэнергии и другие экономические факторы организации производства относительно легко поддаются калькуляции, то для торговых компаний, помимо «принципа разумности» местные власти отталкиваются от ассортимента товаров: для торговли буровым оборудованием стартовый капитал нужен, очевидно, больший, чем для торговли товарами народного потребления.
Таким образом, для того, чтобы определить, каков минимальный размер уставного капитала совместного предприятия, нужно определиться с местом регистрации, сферой деятельности и до регистрации выяснить позицию местных регистрирующих органов. Это позволит указать в подаваемом на утверждение пакете документов согласованную цифру. При создании СП вопросы взаимодействия с органами на местах нередко берет на себя китайский партнер, что, с одной стороны, удобно, а с другой стороны, требует от иностранного участника повышенного внимания к деталям.
Средства уставного капитала не должны быть помещены на депозит, заморожены или иным образом выведены из оборота – после перечисления уставного капитала (целиком или частично) бухгалтерская компания проводит простую проверку на соответствие назначения платежа, плательщика, получателя и суммы уставу компании, результаты проверки регистрируются в органах валютного контроля, и деньгами можно пользоваться.
Уставный капитал, согласно настоящих требований может вноситься как одним, так и несколькими платежами, приблизительный график внесения уставного капитала указывается в уставе компании. Следует обратить внимание на то, что законодательно установленные требования по сроку внесения уставного капитала на данный момент отсутствуют, но на практике государственные органы могут потребовать внести уставный капитал в течение определенного срока.
Помимо уставного капитала, законодательство КНР в отношении предприятий с иностранными инвестициями оперирует понятием «общий объем инвестиций». Общий объем инвестиций – это сумма, которую инвестор (-ы) может вложить в развитие бизнеса в Китае, в отличие от уставного капитала, который он вложить обязан. Очевидно, что общий объем инвестиций может быть или больше уставного капитала, или совпадать с ним. Разница между общим объемом инвестиций и суммой уставного капитала составляет максимальную сумму займа, который инвестор может предоставить своей дочерней компании в Китае. Эти две величины связаны определенным соотношением, изменяющимся с ростом капиталовложений. Так, при общем объеме инвестиций не более 3 млн. долл. США уставный капитал должен составлять не менее 7/10 общего объема инвестиций, при общем объеме инвестиций от 3 до 10 млн. долл. США не менее ½, при общем объеме инвестиций от 10 до 20 млн. долл. США – не менее 2/5 и т.д.
Органом высшей компетенции паевого совместного предприятия является совет директоров, контрактного совместного предприятия – совет директоров или орган совместного управления (совместный управляющий комитет).
Совет директоров или совместный управляющий комитет принимает решения по всем существенным вопросам деятельности компании, включая распределение прибыли, слияния и поглощения, утверждение кандидатур членов совета директоров и ревизионной комиссии и др. Перечень вопросов, входящий в совета директоров или органа совместного управления, установлен Законом КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» в редакции от 03.09.2016, Законом КНР «О контрактных совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» в редакции от 07.11.2016 и Правилами их применения соответственно.
Совет директоров или орган совместного управления состоит не менее чем из 3-х членов, избираемых на срок не более 3-х лет. Количество представителей каждого участника в совете директоров в паевых СП примерно соответствует его доле в уставном капитале, а в контрактных СП определяется соглашением сторон; при этом, если председатель совета директоров (руководитель органа совместного управления) представляет иностранного участника, то его заместитель должен быть выдвинут китайским участником и наоборот. Кворум для проведения заседания совета директоров – 2/3 от общего числа его членов. Руководство текущей хозяйственной деятельностью компании осуществляет генеральный директор; при необходимости могут быть учреждены должности нескольких заместителей генерального директора.
Еще одним обязательным атрибутом компании с ограниченной ответственностью является ревизионная комиссия или ревизор. Их задачей является контроль за действиями менеджмента компании для обеспечения соблюдения требований законодательства КНР и прав собственников, в т.ч. предотвращение нарушения прав иностранного участника китайским и наоборот.
Как правило, срок деятельности предприятий с иностранными инвестициями не превышает 25-30 лет при утверждении и может быть продлен при условии согласия всех участников и соответствия деятельности предприятия политике государства в области привлечения иностранных инвестиций на момент подачи заявления о продлении.
Создание совместных предприятий проводится в 2 этапа*.
1) Регистрация органами промышленно-торговой администрации.
Первый этап – регистрация компании, по завершении которого она считается существующей с точки зрения закона. Завершается регистрация получением свидетельства о праве ведения хозяйственной деятельности – свидетельства о государственной регистрации юридического лица.
2) Пострегистрационные процедуры.
Пострегистрационные процедуры заключаются в регистрации и постановке вновь созданной компании на учет в различных государственных органах – полиции, управлению по контролю качества, налоговых органах, управлению статистики, органах министерства труда и социальной защиты, таможни — изготовлении печатей и открытии банковских счетов. Большинство этих процедур выполняется последовательно, т.е. для того, чтобы, например, встать на учет в управлении по центральным (государственным) налогам и управлении по местным налогам, необходимо предъявить свидетельство о праве ведения хозяйственной деятельности и свидетельство о присвоении кода, выданный управлением по контролю качества.
*Ранее в КНР был распространен порядок, когда регистрации компании с иностранными инвестициями предшествовало предварительное утверждение органами Министерства коммерции. В настоящее время это является актуальным только в некоторых случаях, когда инвестиции осуществляются в отрасли, находящиеся под специальным контролем государства
Налогообложение предприятия, тем более предприятия, созданного инвесторами из одной страны в другой стране, — достаточно сложная и обширная тема, заслуживающая отдельной статьи, поэтому сейчас мы не будем рассматривать этот вопрос подробно, а кратко остановимся на основных моментах, важных для понимания общей картины налогообложения совместного предприятия в Китае.
1) Все предприятия, зарегистрированные и ведущие деятельность в КНР, являются плательщиками налога на прибыль предприятий. Согласно вступившему в силу с 29.12.2018 в новой редакции Закону КНР «О налоге на прибыль предприятий», общая ставка налога на прибыль установлена на уровне 25%.
Для так называемых «низкоприбыльных малых предприятий» ставка налога установлена на уровне 20%, а для предприятий новых и высоких технологий, поддерживаемых государством – на уровне 15%. Признаки льготных категорий предприятий и требования, которым они должны удовлетворять, установлены соответствующими положениями налогового законодательства КНР.
2) Все предприятия, зарегистрированные и ведущие деятельность в КНР, являются налоговыми агентами для своих сотрудников и уплачивают за них налог на доходы физических лиц.
В Китае применяется прогрессивная шкала налогообложения доходов физических лиц, с ростом дохода ставки изменяются от 5% до 45%, при этом доход не более 2000 юаней в месяц для резидентов и 4800 юаней в месяц для нерезидентов налогом не облагается. При приеме на работу китайских сотрудников предприятие также обязано уплачивать за них социальные платежи, сумма которых составляет около 40% от официально начисляемой заработной платы.
3) Предприятия, продающие в КНР товары, как собственного производства, так и приобретенные у третьих лиц, являются плательщиками налога на добавленную стоимость.
Общая ставка налога составляет 16%; для плательщиков, занимающихся оказанием транспортных услуг или услуг по курьерской доставке, аренде или продаже недвижимого имущества – 10% (в определенных случаях при аренде или продаже недвижимого имущества ставка – 5%); для плательщиков, занимающихся оказанием услуг – 6%; для плательщиков с малым оборотом – 3%. При экспорте продукции НДС не взимается, кроме случаев, когда постановлениями правительства КНР установлено иное.
4) Ранее в КНР существовал также корпоративный налог, но с 1 мая 2016 он был заменен на НДС.
В течение реализации политики открытости и реформ в КНР было создано большое количество зон с особым экономическим статусом – свободные экономические зоны, зоны новых и высоких технологий, зоны технико-экономического развития, портовые города и др. В большинстве этих зон действовали пониженные ставки налога на прибыль, а предприятия с иностранными инвестициями имели право на дополнительные налоговые каникулы. Чаще всего использовалась схема «2 и 3»: 2 года, начиная с года получения прибыли, налог на прибыль не взимался, а в последующие три года взимался по половинной ставке от действующей в данной зоне.
С 01.01.2008 года для вновь создаваемых предприятий территориальные налоговые льготы отменены, и уменьшение налогообложения возможно только для предприятий новых и высоких технологий и «низкоприбыльных малых предприятий».
Исключения составляют западные районы КНР, где льготные ставки налога на прибыль действуют до 2010 года.
Прибыль, получаемая участниками совместного предприятия, может быть распределена между ними по решению собрания участников.
Распределение производится после уплаты налога на прибыль по ставке, действующей в отношении данного вида предприятия. При распределении чистой прибыли компании, зарегистрированные в КНР, обязаны отчислять 10% от прибыли в специальный фонд, средства которого находятся в распоряжении компании и могут быть при необходимости использованы для покрытия ее убытков. Когда фонд достигнет объема 50% от уставного капитала компании, отчисления туда могут быть прекращены.
До 2008 года прибыль, распределяемая в виде дивидендов участников предприятий с иностранными инвестициями не подлежала налогообложению в КНР. В новой редакции Закона КНР «О налоге на прибыль предприятий» и Правилах применения этого закона сказано, что дивиденды будут облагаться налогом на прибыль по ставке 10%, однако сотрудники налоговых органов крайне сдержанно комментируют этот вопрос и считают, что в деталях политика государства в этой области будет определена к концу 2008 года.
Как мы писали ранее (журнал «RC деловой мир», №3, май 2008 г.), на наш взгляд, в случае, если законодательство и местные реалии позволяют создать предприятие со 100% иностранным капиталом вместо совместного предприятия и успешно развивать бизнес, этот вариант предпочтительнее и безопаснее совместного предприятия. Процедура регистрации, механизм управления, режим налогообложения в целом совпадают, однако степень рисков, связанных с урегулированием отношений с китайскими партнерами, значительно выше. Большая часть отношений, которые китайские партнеры стремятся закрепить в рамках СП, может быть оформлена с помощью договоров между предприятием со 100% иностранным капиталом и его китайскими контрагентами. Вероятность неисполнения одной из сторон своих договорных обязательств остается на прежнем уровне, а расторжение договора, поиск нового партнера для сотрудничества, пересмотр схемы работы в Китае становится значительно легче, быстрее и безопаснее.
Однако бывают ситуации, когда альтернативы созданию СП нет. На что нужно обратить внимание, чтобы не пожалеть?
1) Доля в уставном капитале ≠ контроль над компанией
Как сказано выше, органом высшей компетенции совместного предприятия является совет директоров или совместный управляющий орган. В контрактных СП, не имеющих статуса юридического лица, соглашением сторон определяется практически все, да и уставного капитала у них нет, поэтому сейчас речь о паевых и контрактных совместных предприятиях, организованных в форме компании с ограниченной ответственностью. Итак, орган высшей компетенции – совет директоров. В нем не менее 3-х человек, любое разумное нечетное число, кворум для заседания – не менее 2/3 от всех членов. И количество представителей от каждого инвестора примерно соответствует его доле в уставном капитале. Почему примерно? Потому что при распределении долей, например, 51% к 49% у мажоритарного участника может быть 2 представителя в совете директоров, а у миноритарного один. То же будет справедливо и для соотношения 60%:40%, и 75% на 25% и даже 95%:5%. У мажоритарного участника, имеющего 2/3 и более голосов в совете директоров, будет возможность провести заседание и принять нужное ему решение. Иначе говоря, с точки зрения контроля над компанией важна не доля в уставном капитале, а количество представителей в совете директоров, обеспечивающее соотношение 3:2 или более.
2) Законный представитель и генеральный директор.
Законный представитель компании – это лицо, имеющее право представлять компанию без доверенности и совершать от ее имени определенные действия, его имя указывается в регистрационных документах компании, а генеральный директор руководит повседневной хозяйственной деятельностью компании, заключает договоры, нанимает персонал. Допускается совмещение этих должностей одним человеком. Естественно, что для контроля над компанией желательно иметь на обеих должностях своего представителя; если это невозможно, то хотя бы на одной из них. Подробнее о законном представителе компании в китайском корпоративном праве.
3) Проверка китайского участника. Совместные предприятия находятся под пристальным вниманием государственных органов КНР – налоговых, утверждающих, регистрационных, органов валютного контроля, органов министерства труда и т.д. Незначительные или даже серьезные нарушения, с которыми успешно работал китайский участник, скорее всего, вызовут вопросы и претензии, если перейдут по наследству к СП. Это касается всех аспектов деятельности предприятия, от порядка оформления земли (один из популярных в прошлом способов «честного отъема денег» у иностранного инвестора связан именно с оформлением земли в пользование не совместного предприятия, а его китайского участника) до соблюдения экологических и санитарных требований. Если китайский участник работал с нарушениями, а СП будет вынуждено нарушения устранять, это потребует немалых затрат, причем непредвиденных. Чтобы исключить этот неприятный вариант, нужно внимательно проверять потенциального партнера по совместному предприятию до создания СП и даже до подписания документов о намерениях.
4) Подготовка учредительных документов. Китайское законодательство умалчивает о многих вопросах, т.к подразумевается, что ответы на эти вопросы дадут компетентные государственные органы. По этой причине «стандартные» проекты договора и устава совместного предприятия, которые Вам предложит китайский партнер, скорее всего, будут недостаточно подробными. Имеет смысл прочитать их внимательно, сделать параллельный русско-китайский текст, который и редактировать, следя за тем, чтобы китайский текст русскому соответствовал. Аргументы китайской стороны, что такой сложный/необычный/непривычный/непонятный устав или договор государственные органы не утвердят, чаще всего связаны с тем, что сотрудники органов министерства коммерции, как любые чиновники, стремятся к меньшему объему работы в единицу времени, а нестандартные ситуации и документы работы требуют много. Поэтому на подготовке документов экономить не стоит. Невзирая на ставшие общим местом рассказы о необязательности китайских партнеров в исполнении договоров, определенное значение договорные обязательства имеют, и было бы неразумно их силой пренебрегать.
Разумеется, все, сказанное выше – не панацея, и при возникновении у китайского партнера твердого желания саботировать работу ему это удастся, как бы ни были составлены учредительные документы. Создание совместного предприятия вообще можно сравнить с вступлением в брак, нормальная жизнь в котором возможна только при совместных усилиях и мужа, и жены. Но подготовка грамотного «брачного» – учредительного – договора и устава способна и жизнь, и возможный «развод» упростить и минимизировать потери.
